‍Les principales innovations en matière de cautionnement, nantissement de comptes-titres, hypothèque et fiducie-sûreté.

Introduction :

Dans le cadre de ses activités de dette privée immobilière, TYLIA Invest structure des montages obligataires lui permettant de financer, en unitranche, dette senior ou dette subordonnée, des opérations immobilières.

TYLIA Invest crée, pour le besoin de chaque opération, une nouvelle société ad-hoc permettant de rassembler les investisseurs, et qui bénéficie d’un security package présentant des sûretés et/ou garanties qui varient en fonction des particularités de chaque projet.

Dans ce contexte, le présent article a pour objet d’analyser l’impact de l ’ordonnance du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés, sur les sûretés les plus utilisées dans le cadre de nos montages.

1.     Dispositions générales relatives à la constitution des sûretés par voie électronique

Avec la réforme, toute sûreté, y compris un cautionnement, pourra être constituée par voie électronique.

L’écrit électronique devra être conforme aux dispositions des articles 1366 et 1367 du Code civil relatives à l’identification de l’auteur de l’écrit électronique.

Etant une entreprise ayant pour mission de digitaliser l’investissement non coté, TYLIA Invest accueille très favorablement la dématérialisation des sûretés qui permettra de moderniser la pratique des sûretés.

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2.     Dispositions relatives aux cautionnements

Si l’article 2297 nouveau du Code civil supprime la mention manuscrite, une mention apposée par la caution elle-même demeure tout de même obligatoire.

Contrairement au droit antérieur, la réforme se contente en revanche de fixer le contenu de la mention sans imposer une formulation déterminée. La caution devra indiquer dans l’acte, à peine de nullité de celui-ci, qu’elle s’engage en qualité de caution à payer au créancier ce que lui doit le débiteur en cas de défaillance de celui-ci, dans la limite d’un montant en principal et accessoires exprimés en toutes lettres et en chiffres.

Ainsi, avec la fin de l’obligation relative à la mention manuscrite, le risque d’irrégularité des actes de sûretés découlant du non-respect de la formulation légale va disparaître. Néanmoins, dans le cadre d’une signature électronique, il faut s’assurer, pour anticiper tout litige, que c’est bien la caution personne physique qui appose elle-même la mention, conformément à la loi.  

Avec la réforme, la mention peut par ailleurs ne pas énumérer les accessoires de la dette couverts par le cautionnement. Cela sera sans incidence sur les droits du créancier puisque, sauf clause contraire, le cautionnement, s’étendra aux intérêts et autres accessoires, aux frais de la première demande, et à tous les frais postérieurs à la dénonciation faite à la caution.

A notre avis, il serait judicieux, pour élucider la volonté des parties, de définir une liste non-limitative des accessoires à l’engagement de la caution.

Enfin, la réforme dispose que la caution ne sera pas tenue de mentionner la durée de son engagement alors que cette indication, pour l’instant requise par le droit antérieur, fait l’objet d’une jurisprudence contradictoire : certaines décisions de justice exigeant que cette indication figure clairement dans la mention manuscrite et non ailleurs dans l’acte de cautionnement, d’autres admettant la validité du cautionnement à durée indéterminée, c’est-à-dire« jusqu’au paiement effectif de toutes les sommes dues ».

Il nous semble que ces mesures vont dans le sens d’une clarification et d’une simplification de la pratique du cautionnement.

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3.     Dispositions relatives aux hypothèques

L’article2419 nouveau du Code civil dispose que l’hypothèque peut être consentie sur des immeubles présents ou futurs. En conséquence, celui qui bénéficie d’une promesse de vente peut donc consentir une hypothèque sur le bien qu’il va acquérir. Cette innovation est justifiée par l’alignement de la solution sur celle admise pour les autres sûretés réelles, telles que le nantissement ou la fiducie.

Néanmoins, la réforme dispose que l’acte notarié désigne spécialement la nature et la situation de chacun des biens donnés en hypothèque.

Toutefois, l’hypothèque ne pourra être rendue opposable aux tiers, qu’après publicité foncière, ce qui suppose que le constituant est déjà devenu propriétaire du bien immobilier en question.

On peut ajouter que la publicité foncière n’est pas une obligation, mais seulement une condition d’opposabilité aux tiers. Néanmoins, dans la pratique, cette publicité est indispensable puisque c’est l’inscription qui confère à l’hypothèque toute son efficacité.

La possibilité de consentir une hypothèque sur des biens futurs est une nouvelle option qui permet potentiellement de diversifier les solutions de sûretés et de les adapter aux différents scénarios que TYLIA Invest serait amenée à étudier.

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4.     Dispositions relatives au nantissement

Avant la réforme, une partie de la doctrine admettait déjà la possibilité de nantir successivement un même compte-titres. Avec la réforme, cette possibilité est désormais expressément admise par la loi.

Le rang des créanciers est réglé selon la date de leur déclaration de nantissement respective, même si des aménagements conventionnels venant traduire juridiquement la volonté des parties peuvent également intervenir.

D’un point de vue pratique, cette ouverture permettra d’étendre, dans le cadre d’une émission obligataire en deux tranches, d’étendre, aux souscripteurs de la seconde tranche, le bénéfice d’un nantissement consenti au profit des souscripteurs de la première tranche.

5.     Dispositions relatives à la fiducie-sûreté immobilière

L’article2488-3 al.4 nouveau du Code civil dispose que le fiduciaire a désormais le droit de vendre amiablement le bien ou le droit cédé à titre de créance s’il ne trouve pas acquéreur au prix fixé par expert.

Bien que la réforme ne modifie que très légèrement le régime juridique de la fiducie-sûreté, il nous semble que cette mesure renforce encore l’efficacité du mécanisme de fiducie-sureté pour les créanciers.

L’ensemble de ces mesures de modernisation du droit des suretés s’inscrit dans l’esprit de la mission de TYLIA Invest : digitaliser l’investissement non coté et proposer des opportunités de dette privée immobilière avec un couple rendement/ risque favorable* à son réseau d’investisseurs et de partenaires.

*Plus le taux de rendement prévisionnel est élevé, plus le risque de perte en capital ou d’impayés des intérêts est important.

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